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在两种宪政设计之间——自由主义与中国宪政改革

" 中国的社会改革已经迈出20年的步伐。改革的策略化取向已经将中国的改革推向一个尴尬的境地:要么打破这种人们已经习惯的策略化思路,而从战略性高度对中国改革进行整体筹划。要么在策略化的进路中继续盘桓,维持消防式的被动改革局面。从前者说,对中国的社会政治改革进行整体筹划,就需要从政治体制的改革着手。从后者讲,中国社会各个方面就必须忍受不间断的改革阵痛,并在循环式的改革中时时医治改革滞胀症。这显然不是中国人所愿意的。因此,从前一种思路出发,找寻一条以政治体制改革突破改革僵局的思路,就成为改革的必然取径。这便将人们的思路引向宪政政治的建设问题上面。现代政治史表明宪政是现代国家正常的政治活动的基本保障和基本形式。而宪政的根据,则有实践与理论的双重理由:一方面,宪政在实践上不是源自于政治家的个人爱好或偶然取舍。它与大型复杂的现代社会中展开的现代政治所必然具有的规范化要求联系在一起。另一方面,宪政是现代政治思想运思主流的必然政治制度要求。自由主义的思想主张作为一种制度兑现,只能以宪政的方式落定。从这种视角考察中国当今的社会政治改革,自由主义与中国社会政治改革的宪政取向的紧密关联性,就凸显而出:首先,我们必须承认传统的社会主义“宪政”已经归于失败,在两种宪政文化的较量中,立于规范基石上的西方现代宪政与源于批判的杜会主义宪政,具有一个向规范宪政回归的必要。其次,在勾画自由主义与宪政政治的紧密关联的基础上确立中国宪政改革的基本座标和基础结构。本文拟在这种思路中,对于自由主义与中国宪政改革的关系进行一个规范政治学的陈述。

两种“宪政”

尽管我们指出了自由主义的宪政设计与传统社会主义的宪政设计是两种对峙的宪政体系,但是首先需要确认的是,既然二者都认同一个“宪政”的现代政治理念,它们还是具有某些可以辨认的一致性。这种一致性起码体现在三个方面:一方面,它们都共同承诺了宪政者的关系表述为“宪法是宪政表现和依据,宪政是宪法的内容和实施”。[4]另一方面,它们都具有宪法的律法条文一致性,如都规范地表述公民的权利与义务,对于国家的基本政治制度进行设计,对国家机构进行规划等等。[5]再一方面,它们都将实施宪法的政治原则视为实际社会政治生活的基本原则,从而将宪法与宪政关联起来作为社会政治秩序的保障条件。[6]

但是,这些一致性仅仅只具有表面上的意义。所谓表面意义,一方面是指它们的一致性经常只是停留在宪法文献的层面上,而落实到实际政治生活之后的情形就大为不同。尤其是传统社会主义宪政,通常只是文献意义上的宪政。除开一部宪法可以作为辨认它承诺宪政之外,实际的政治运行与宪法甚至都没有切实的关联。另一方面则是指它们的一致性经常只是表现在宪法的政治务虚问题上面,在宪法务实的层面上,两者的差异性显然大于一致性。比如两者都声称建立在人民主权的原则基础上,但是,人民主权对于实际政治生活的制约则相当地不同,以至于显示为两种几乎完全不同的现代社会政治体系。比较这种一致性而言,两种宪政设计的差异性、对峙性,更为深层、也更为根本。这种深层与根本,一方面是基于两者在社会政治意识形态上的全面对立来讲的。另一方面则是基于两者在实际的社会政治生活中的全面对峙而言的。差异性与对峙性既显示在政治观念上,也显示在政治生活中。换言之,它们之间的差异性与对峙性是结构性的,一致性则仅仅具有左5c能性意义。归纳起来,这种差异性与对峙性可以从下述几个方面认知:

第一,两种宪政设计在清b代意识形态上的表述是针锋相对的。这种对立表述就是为我们所熟悉的“自由主义(民主)宪政”与传统“社会主义宪政”两种宪政理论体系。意识形态是现代政治体系自我正当化的观念体系。依托于什么样的意识形态,也就最足以显示那一政治体系的特质。自由主义的宪政与自由主义的意识形态体系紧密联系在一起。它将人的天性自由与平等作为不可概夺的基本人权来对待,将生命、财产、(政治)自由作为人们生存与发展的起码支点,从而将观念形态的自由与制度形态的自由连接起来。依据这样的意识形态理念,它强调以权利制约权力以及以权力制约权力双向的限制权力的宪政原则。从而将政治体系“设计”为权利与权力交互作用的结构,将国家与社会“设计”为可以相互制约的二元体系,将权力设计为可以相互制衡的政治存在──这三个方面分别为现代社会的人们解决限制权力的千古难题提供了思路:从第一方面来看,古来限制权力都依靠的是掌权者的道德自觉,只是在自由主义的宪政思路里,才有了权利与权力的对局结构,使得权力被有效限制起来。而不至于将掌权者的个人道德水准作为权力被制约的基础。从第二个方面来看,国家作为权力体系与社会作为自治体系之间,有一种限制国家在先与鼓励社会组织起来的对治思路。[7]从而使得国家必须被限制在宪法之们活动,而社会就可以成为公民自主的空间。就此而言,宪法是作为制约国家、保护公民的法律,而不是限制公民、做大国家的律法。这样就从社会的一端防止了无政府的危险性,从国家的一端限制了它成为巨无霸。从第三个方面来看,自由主义宪政将权力分割为三个相互制约的形态──立法权、行政权、司法权,并使得三种权力相互制衡,从而避免了权力独大的可能性。它对于权力的警惕性在历史上是空前的。社会主义宪政的意识形态建构儿乎完全相反。它认为自由主义宪政的基本思路是建立在财产权利的基础的,整个宪政的基础是有产阶级对于无产阶级在政治、经济、社会生活上的全面剥削与专政。因此,自由主义宪政思路不仅完全不能保护人民的权利与自由,而且显得十分虚伪。杜会主义宪政思路就此建立在一种彻底批判自由主义宪政思路的基础之上。它拒绝自由主义宪政的任何基本假设、制度安排以及政治生活方式。由此建立起“人民群众真正当家作主”的“真实的宪政民主”政治意识形态论说。这种宪政论说,以人民主权为基本依据,以共产党的当政为绝对支柱,以共同富裕为基本追求目标。因此,关乎“人民”的论说,成为传统社会主义宪政意识形态论说的基石。关乎共产党的领导地位的论说成为社会主义宪政的关键问题。作为社会主义宪政论说的理论基础的马克思主义成为了国家意识形态。为马克思主义者所掌握的国家政权也就被论证为自觉地为人民服务的道德高尚者的政权。围绕权力所阐发的分权制衡的自由主义宪政意识形态论说自然就显得低俗了。社会主义宪政论说所显示的自我期许,显然比自由主义宪政论说要高得多。也正因为社会主义宪政论说对于执政者自身主权充满着自信,因此,制度化的思路就在被拒绝之列。以社会主义者或共产主义者的道德高尚作为支持的社会主义宪政意识形态就此成为社会主义宪政的理论支柱。

第二,两种宪政在社会政治制度运作的整体结构上是对峙的。这种对峙既体现在两种宪政设计在社会政治目标上的巨大区别──良序社会与全能国家。也体现在两种宪政设计合法性依据的根本差异──公民之作为选民的实际选举与人民之作为政治运作的抽象原理。还体现于两种宪政在处理权力问题上的本质区别──限制权力与权力支配" 。并且两种宪政在社会政治控制手段上也完全不同──法治与党治。两种宪政在社会政治价值观上也处于对立状态──多元主义与一元主义。在国家与社会的运作结局上,两种宪政所追求的治理状态上相应也就具有不同的界限──遏制创新与促进创造。两种宪政在社会发展态势上的对应局面也就必然不同短期腾飞与持续发展。



确立坐标

两种宪政的理念与实施状态的巨大差异,既是自觉的政治意识形态论证所显示出来的,也是两种社会政治制度运行的实际情形所表现的。为什么两种宪政显示出来的实际政治情形具有巨大的差异呢?这就需要对于两种宪政的内在差异性加以分析。简单地讲,自由主义宪政的各个环节具有内在的吻合特性,而杜会主义宪政的各个环节具有内在的冲突。这是两种宪政历史命运具有本质差异性的根本理由所在。

首先来看社会主义宪政各个环节所具有的内在冲突。社会主义宪政的内在冲突从两个层面上表现出来:宪政理念上的冲突与宪政实践上的冲突。这也体现为两个难题:显在的难题与潜在的难题。宪政理念上的冲突可以说是潜在的难题:宪政实践上的冲突可以说是显在的难题。

从宪政实践上看,社会主义宪政也具有内在的冲突。长期以来,中国之有宪法而无宪政,已经是一个不容否认的事实。这是由宪法在中国仅仅具有法律文献学意义决定了的。现代政治学告诉我们,有宪法不等于有宪政。因为宪法仅仅只是法律文献的时候,宪政政治就势必被悬搁起来。前者是宪政的理念表达,它不必然向实际政治生活领域延伸。后者是宪法的实践状态,它并不是宪法条文的简单铺排。前者只是一种制度化政治生活的法律表达,后者则是实际运行着的制度化的社会政治生活方式。从宪法到宪政,还需要一些中介环节。比如宪法白身的可行性,保障宪法实施的立宪政体,以及维护宪法权威的宪法法院,多元民主的社会政治生活习性等等。与这些规范意义上的宪政要求相比较,中国的社会主义宪政在使实践中严重缺乏起码的宪政实践要件。一方面,中国之所以难以从宪法推向宪政,是因为在中国宪法自身的可行性问题没有得到解决。宪法自身作为一个矛盾的政治理念的集合体,它对于特殊的政党组织权力的规定,对于特殊的政体形式的规定、对于特殊国家意识形态的规定,都与现代宪法的基本精神相违背。另一方面,在中国没有立宪政体。宪法已经从法律文献的制定上根本上限制宪政政体坐实的可能性。加上在实际的社会政治生活中,与国家权力体系完全合一的政党,从来就不在宪法之下活动,以及持续违宪成为国家政治生活中人们习以为常的现象,宪法规定的公民基本自由并不受尊重,将政党完全彻底主导的政府限制在宪法之下基本上是没有可能的。政府既持续违宪,而公民的政治参与权和基本权利又没有得到尊重且遭到持续的损害,从宪法到宪政的通路就完全被堵塞了。再一方面,在中国宪法究竟有没有被遵守,从来就没有一个机构可以作为权威的裁断机构。宪法的非司法化定位,既将宪法;屋搁起来,也将宪法作为国家政治生活的指针融解。宪法就此成为特殊的政党组织为自己的特殊政治取向甚至政治专权辩护的工具。相对于宪法正当化特殊政党组织意识形态的工具化而言,这可以说是宪法工具化的再次表现。加之从中国历史看问题,自古至今中国就缺乏宪政传统,宪法理念未曾深入人心不说,宪政体制简直就更是人们所难以实践的政治制度。于是,宪法成为“刻印在木匾或铜额上”的文字就不是什么稀奇的事情。一部没有深入人心的宪法之无法导向宪政,也就在情理之中了。在这个意义上,社会主义宪政必须加上引号。

其次,来看自由主义宪政各个环节具有的内在一致性。这其实也是换一个视角审视社会主义宪政的存在困境。与社会主义宪政同时存在的自由主义宪政,是显示社会主义宪政困境的一个强有力的参照坐标。这一方面是因为自由主义宪政各个环节所具有的内在吻合关系。另一方面则是因为自由主义宪政国家的政治稳定与社会持续发展这种外在效应,非宪政国家政治动荡与社会发展的中断这种历史记录。

从前者来看,自由主义宪政建立在政治生活的实际需要基础上,它与现代社会的变迁具有内在的一致性。长期的现代变迁进程,为自由主义式的宪法的制定提供了顺畅的思路。也为宪法深入实际的政治生活而“转换”为宪政提供了制度与人心基础。自由主义宪政在承诺人民主权原则的基础上,将个人自由作为宪政运思的逻辑起点,以限制权力作为制定宪法的基本思路,以对公民个人的基本权利加以保护为法治精髓,以程序民主作为从宪法到宪政转换的制度基础,从而将宪政建构需要的基本要件理顺为逻辑上一致的关系结构。这使得宪法成为“保障性”的法律,而不致流于工具化的成文文件。这一宪政思想为宪法的制定奠立了双重功能的基调:宪法既是现代规范政治的宣言,又是权力结构的形式规划:既对于现代政治“赋予形式”,又实际地“制约政府”。这样就避免了宪法成为名义性的宪法、或修饰性的宪法(冒牌宪法),而成为真正的宪法(保障性的宪法)。[15]

就后者即自由主义宪政的历史状况来看,从简单明了的《美利坚合众国宪法》来看,它没有将特殊的意识形态、政党组织、政治领袖、政治制度安置在宪法文件中,而只是简单明了地规定了国家政体,对于构成国家权力体系的各个方面进行了限定。于是三权分立的政体建立具有可靠的法理依据。这就保证了宪法本身的内在一致性、导向实际政治生活实践之后的有效性。同时,联邦法院作为宪法法院的职能,保证了宪法对于国家实际的政治生活的制约与影响。而宪法局部修改的取径则保证了宪法基本原则的持续性和l适应历史变迁的共同要求。加之宪法的制定、修正与美国的政治经济生活紧密地联系在一起,它具有了实际推行的现实基础。[16]于是,美国宪法既对于美国现代的持续发展与繁荣提供了动力,也为宪法与宪政的统一提供了独创性的制度化进路一一其宪政原则与宪政机制为欧洲乃至于整个人类社会的现代政治组织方式提供了基本范式。

就现代政治运行的历史来分析,建立在真正宪法基础上的宪政是唯一具有形成大型复杂社会秩序井稳定社会政治秩序的政治体制。这一结论驱使我们必须在两种宪法(与宪政)之间做出抉择。假若我们中国人要想走出长期以来无法切实解决现代发展所需要的社会政治秩序,问题的困局的话,那么就需要确立一个宪政改革的基本坐标。换言之,我们必须在自由民主的宪政与社会主义的宪政之间做出抉择。说明这个问题仍然需要从两个层面展开。

其一,之所以我们必须在两种宪政之间做出抉择的实践原因,是因为两种宪政安排虽然具有似乎相同的政治取向,但是却具有完全不同的实施后果。社会主义宪政实际上是不能被称为宪政的。社会主义宪政在相当程度上仅仅具有名义性乃至修饰性的宪法。它在宪法与宪政之间安置的制度化意识形态与独大的政党机制,妨碍了宪法通向宪政。持续性的违宪是传统社会主义制度中执政党的内在必须。这使得社会主义的宪政在实践上必然陷入失败的境地。中国的转轨与原苏联、东欧的崩溃证明了这一点。自由主义宪政是为现代政治实践所证明了的唯一切实有效的宪政形式。它从宪法通向宪政的顺畅性已经为历史所证实。它对于清b代社会发展为丰裕社会提供了社会政治制度条件。

其二,之所以我们必须在两种宪政之间做出抉择的理论原因,是因为两种宪政虽然具有似乎共同的政治理想,但是却具有不同的政治行动逻辑。社会主义宪政提供的宪法,是想、实行宪政。但是,它的意识形态逻辑与政党行为方式,都堵塞了宪政的通" 路。自由主义宪政的理论推展逻辑,使得它限制权力的思路能够向实际的社会政治生活延伸,这使得自由主义宪政与实际的政治生活关联起来。就宪法的技术思路来讲,社会主义宪法奠立在革命原则基础上的颠覆性思路,是无法维持宪法的长期稳定性的。所以中国仅仅建国50余年,就有了五部宪法文刊!而自由主义宪法奠立在秩序追求的基础上,因此它努力维护宪法的基本原则,在技术修正上以具体条文的修正为改善宪法的方式。

从这种简略的比较分析中可以得出一个基本结论,中国要想实行真正的宪政,就必须以自由主义宪政为基本坐标。 自由主义与宪政:观念联系与制度抉择

当然,我们必须指出的是,自由主义与宪政并不是天然合一的。因为自由主义主要的是作为一种意识形态体系存在的,尽管它有自己的政治制度诉求。而宪政则是主要作为一种制度安排发挥作用的,尽管它有自己的政治理念根据。与自由主义一样出现在现代社会的其他意识形态,也与宪政发生或多或少的联系,也对宪政的形成有着或积极或消极的作用。但是,自由主义与现代意义上的宪政的联系具有某种特殊性。这种特殊性体现在只有自由主义这种意识形态体系与宪政的制度安排具有内在一致的吻合关系。这样,在申述自由主义宪政与社会主义宪政的分界,与确立中国宪政建设的基本坐标的基础上,就有必要专门考察自由主义与宪政的关系。自由主义与宪政的联结,是在两个意义上实现的:一是自由主义之作为宪政的思想底蕴。二是自由主义之作为宪政的制度设计理念。

从前者来看,自由主义作为宪政的思想底蕴,它为宪政提供了制定宪法与实施宪政的基本观念,这些观念对于“真正的宪法”的成功制定来讲具有不可替代的作用,对于宪政的成功实践具有不可小觑的指引意义。这使得自由主义与宪政发生了深刻的观念联系:

其一,人民主权。人民主权原则在自由主义那里不是被作为一个虚悬的政治理念来对待的。就现代政治思想来讲,人民主权原则事实上导向了两种完全不同的政治制度与政治状态。人民主权原则作为高调民主的基本政治理念,它的实际政治意义就被虚悬化了,人民被处理为一个抽象的政治集合概念。人民作为分解为具体社会政治团体和集群的实际行为主体,对于现实政治不发挥任何实质性影响。这个时候政党的理念以代表人们的道德理想主义形态出现,形成对于人民的居高凌下态势。事实上这个时候的人民理念异化为了对于人民实现专制统治的理念。在政治上人民完全处于乏力的状态。只有当人民主权原则作为宪法中的公民角色存在的时候,人民才获得了它的实质性政治意义。而且只有在宪政的实际政治运行中公民作为行为主体介入了现实的政治生活,并得以使用宪法作为保护性的工具,为自己合法享有诸政治权利辩护,公民才不至于成为文献性的政治概念。这就既防止了国家成为独大的、白主的政治实体,又防止了公民在没有正常的组织化空间的情况下缺乏政治力量的危险。而且,当公民实际地成为政治抉择的主体一一选民的时候,他们对于自己政治意志的表达,就获得了具体的政治主体形式。这就杜绝了权威主义、国家主义、极权主义和个人独裁的诱惑。[17]由此,“民有、民治、民享”的民主政治体制才具有了实在的政治主体支撑者。归结起来,只有当人民从抽象的集合性政治概念下落为个体化的政治行为主体的时候,人民主权原则才不至流于政治宣言。就此而言,只有自由主义宪政体系中,一种低调的民主制度才妥善地安顿了人民主权。而在社会主义宪政体制中,人民主权是没有妥善安顿的现实政治空间的。

其二,权利导向。诚如前述,自由主义宪政以保障性的权利导向作为它的法律文件基本精神和实际政治制度安排的基本要领。它对于权利的态度,既是高度重视的,又是妥善处置的。除开早期自由主义宪政思想中权利的内涵具有强烈的革命内涵之外,在自由主义宪政落实为主流的政治体制之后,权利的吁求就既成为人们普遍慎重对待的问题,又成为宪法和弦法之下的具体法律的基本精神。专门规范政府行为的行政法,以及专门保护公民权利的民法,都体现出保障性的权利导向。这种导向既是因为对于权力自我膨胀的高度警惕,也是因为对于权利的政治性含义的慎重对待。一方面就此防止权利的滥用,而将之规范在良法的范用之内:另一方面防止权利的流逝,而将权利的宪法性规定放置到不可随意概夺的位置。这时,权利导向对于社会政治结构的建设性作用与对于社会发展的稳定性功能就得以渐次显现出来。在此,权利导向体现出的三个面向一一保护公民的财产、生命与自由,就相互关联起来,而不能被随意切割。洛克原则在现代自由主义宪政中具有的普适意义就是毋庸讳言的。当权利哲学仅仅成为造反哲学的时候,它就绝对丧失了支撑宪政的可能性。因为人们以权利为依据不断地为白己权利的被尊重而起来革命、起来造反的时候,他们的权利在革命的历史洪流中并没有坐实的政泊建设性空间。相反,造反、革命的权利在坐实的过程中所发挥出的破坏性,事实阻碍了人们权利的落实。[18]这种个人权利先于和优于政党权力国家权力的定位,在社会主义宪政中是无法得到准确理解的。它只能被理解为人民群众革命的权利,因此它也就只能被定位为造反哲学,而不可能成为建设性的政治哲学。


其三,法治主张。自由主义宪政中的权利哲学,将宪政安置在人民与国家订立契约的基石了。这样,国家依照先定的契约行为,就是当然。国家如何按照权利契约行为呢?法治的问题就此提出。只有将具有变成巨无霸倾向的国家权力限制在权利契约的范围之内的时候,国家才没有吞噬个人权利的可能。假如在契约之外放任一个所谓维护契约有效性的特权者的存在,那就意味着人民与国家的定约会受到彻底的颠覆。法律主治,既排除了任何政治领袖对于权力的滥用,也排除了任何组织对于权力的滥用。自由主义宪政认定,除开法治,没有比捍卫人民主权更好的政治制度安排了。在自由主义宪政制度的安排下,法治一方面在某些基本的生活条件方面,为个人创设并维持了一种安全范围;另一方面因为法治合理地分配权力、限制权力,它也为人类建设有序与和平的国家组织发挥着积极的作用:再一方面,法治调整井调和种种相互冲突的个人利益与社会利益,使得社会能够维持正义的状态。[19]社会主义宪政是没有寻找到与它相互适应的法制体系的。当社会主义国家将执政党、甚至执政党 的领袖放置到政党之上和法律之外的时候,它就丧失了建立起具有普遍适应性的法律制度民 可能性。可以说,在社会主义的范围内谈论法治是没有意义的举动。

其四,制度优先。这是法治精神落实到实际运行的政治制度和现实的政治生活中之后, 必然具有的特点。制度的优先具有两个起码的含义:一是制度作为社会的结构成份,通过它组织起了社会的活动。这种结构成份具有持久性的特点。二是制度具有遵循惯例,而使得惯例、习性等形式可以使得社会生活主要领域获得整合、秩序和稳定的社会承诺,并为社会关系和利益的明确化提供人们多认可的程序与形式。[20]自由主义宪政思路中强调的基本人权、重视的法治主张,都是制度优先的表现。它认为基本人权的不可樨夺性与宪政制度安排的稳定性,以及分权制衡原则的首要性和以权利制约权力的重要性,都具有制度的取向。它绝对不将捍卫基本人权和保障公民政治权利的“责任”希望寄托在某些组织和l个人身上。对于自由主义宪政米讲,心灵的习性中所具有的个人主义倾向对于宪政制度的重要性,是一个必须强调的东西。2l它拒斥完全人为的制度设计思路,因为这就势必借助于英明的政治领袖北对于社会政治制度的天才预见和规划能力。而这对于自由主" 义宪政所倾力维护的个人自由将是极其有害的。自由主义宪政所主张的制度优先,也就此显现为程序优先的形式,显现为依循既有规制处理社会政治事务的政治行为方式。

归纳起来讲,自由主义与宪政的观念联系显示出,宪法之作为宪法的灵魂所在:就权力的合理定位来讲,确认以权利制约权力的思路:就权力的运行来看,建立起以权力制约权力的制度;就权力的有效限制而言,建构起以社会制约权力的机制。宪政之作为宪政的精髓所在:就它将权力有限于宪法范围讲,它建立了限制权力的制度格局:就它设计了权力分割与制衡机制而言,建立了限制权力的有效制度;就它保障权利的基本取向而言,建立了普遍人权基础上的共同体成员平等生活的政治体系。从它的基本精神上讲,就是两点:其一,以权力的分割与制衡安顿权力。其二,以程序民主对权利加以根本保障。

从后者即自由主义与宪政的制度抉择关系米讲,自由主义为现代宪政提供的制度理念与制度布局之作为现代政治制度的灵魂,深刻地影响了现代政治制度抉择的基本路向和筹划方式。这种影响从二个层面上可以加以全面的领会:第一个层面就是自由主义与作为现代宪政的法理依据的宪法制定与解释,第二个层面则是宪政制度的分权制衡设计,第三个层面是这种制度设计的基本结构与效果要求。

第一,宪法制定与宪法解释。自由主义为宪法的制定所提供的基本思想基础,己如前述。无疑,一部现代宪法如果不是建立在自由主义的思想基点上的话,它能否被称之为宪法,就是令人怀疑的事情。仅就具有典范性的美国宪法来看,它的制定就是在自由主义的思想基础上才可能进行并完成的。考察美国宪法制定与修改问题论者,以及考察美国宪法的基本精神宗旨的论者,正是在自由主义的目的与宪政的问题之间具有对应关系上米考察美国宪法的制定与修改的。[22]贝拉那样的社会学家及其研究群体尽管对于个人主义颇多微词,但是他们很敏锐地看到了美国宪法以及政治生活中的个人主义(自由主义)根基,所以他们不同意托克维尔断定美国的政治生活方式是建立在平等的心灵习性之上的判断。[23]除开深深扎根于美国人日常生活中的自由主义根性与宪法的联系之外,宪法的制定与自由主义的联系,更是在联邦党人的论述中具有了自觉的理性选择关联性。从当初像汉密尔顿、杰伊、麦迪逊那样主张联邦主义的政治家,到今天重建其理论的奥斯特罗姆,对于立宪政治体制中的自由主义思想底色,都是直言不讳的。从个人出发考虑政治制度设计问题,强调人既能学习也能犯错的原则,主张政治制约原则,等等等等,都是自由主义思想对于立宪的直接影响的显现。[24]正是因为宪法的制定体现着人民的意志与愿望,宪法要保护作为个体真实存在的人民利益,因此宪法的修改也就不能被视为是一个技术性的法律问题。修宪与立宪一样,都得经过人民的认可。所以像美国宪法的修正既需要合乎代表人民的议会两院的同意,又需要合乎宪法程序的规定(由联邦法院裁定)。

第二,三权分立与权力制衡。自由主义对于权力的高度警惕不仅对于宪法的制定与执行发生深刻的影响,它还直接深入到宪法精神和宪政制度的内部。宪法作为人民意志的体现,作为捍卫与保障公民权利的根本大沽,它的基本规范凸显的就是限制权力的宗旨。规范宪法是在确认公民基本权利的基础上对于立法、行政、司法权力的限定和规范。立法权直接或间接反映了人民主权的原则,行政权代表了执行人民主权的政府履行职能,司法权则发挥监督权力正当运作的功用。其中,尤其是司法的独立是宪政的一个轴心问题。假如司法权不独立,或者由立法者来充任,或者由政府人员来担当,都会造成一个既做当事人又做法官、既做球员又做裁判的混乱局面。而权力的三种形态必须处于相互制衡的局面之中,三者不能是→种单向的制约关系。三者权力的内部也需要有权力的进→步分解,以便形成纵向的权力划分。纵横两个方向上的权力分割与制衡,只是的权力被有效地约束起来。

第三,有限政府与有效政府。自由主义的宪政设计中,对于政府的定位就是有限政府。但是这里的有限,需要加以合理的理解。人们通常习惯于从先定政府规模的角度理解政府的有限,实际上,“有限”应当从两个视角米进行规定:一是规模上的有限。二是权能上的有限。前者强调的是政府不能无限制地扩大规模,以至于吞噬杜会自治的空间。后者强调的是政府权力的有限,使得政府不能无限制地行使权力,以至于侵入权利的领域。至于对有效政府的理解,人们也通常是在政府的工作效率上着眼的。尤其是当代管理科学兴盛之后,人们习惯于以企业管理的效率要求来衡量政府的工作绩效,以市场模式来重建政府模式。[25]于是有所谓从有限政府到有效政府的提法。其实对于“有效”也应当从两个层面理解:一是国家(政府)有效地保障它的公民权利不受非法侵害。二是国家(政府)高效地做大社会财富,为它的公民提供富裕生活的财富基础。前者是从政府的基本定位与职能角度讲的。后者是从政府发挥的实际功能上讲的。两者并不矛盾。 实践之路

从上述规范的陈述中可以看出,此前中国是没有严格意义上的现代宪政的。1949年以来中国共产党主导的社会主义宪政实际上并不是宪政,而只是将宪法进行了文献化的政治修饰性处理的高调民主政治。这种政治制度形式,事实上经常滑入集权、专权乃至极权的歧途。就此而言,中国的宪政实践之路,不是一个已经勾画出来的事实问题,而是一个面向未来如何成功贻d辟出来的问题。于是,面向成熟的宪政实践索取经验,以及面向中国宪政的历史实践总结教训,就显得非常的必要与重要。前者是一个推进中国宪政实践的必要的外部观察。后者是一个推进中国宪政实践的内在动力寻求。

从外部观察,我们可以深入到现代宪政实践较为成功的西方国家的政治生活中分析问题。借助于这一视角,我们可以得到两种观察结果:其一,原生现代国家的宪政情形。这就是前述的英国-美国宪政的基本情形。其二,后起现代国家的宪政情形。一如欧洲大陆国家的宪政实践情形。

就前者而言,英美国家宪政的原发内生性质,使得他们的宪政实践最为顺畅,最少紧张感。现代市场经济的兴起,为他们的宪政实践奠定了坚实的经济基础。中产阶级的兴起和政治自觉,为他们的宪政实践奠定了坚实的社会基础。权利哲学的兴起,为他们的宪政实践奠定了坚实的政治理念基础。分权学说的兴起,为他们的宪政实践奠定了坚实的权力布局方案。启蒙文化的发展,为他们的宪政实践奠定了坚实的社会心理基础。科学技术的发展,为他们的宪政实践奠定了坚实的经验取向思路。这些英美宪政实践的经济、政治、文化根源,是其他后起的宪政实践国家所不具备的。[26]尽管在英国的宪政实践进程中发生了1640年的革命,但是成就英国革命的却是儿十年后的“光荣革命”。保障性的宪政原则与妥协性的宪政制度协调起米后,英国就将宪政制度稳定下来了。尽管美国的宪政实践进程中也插入了一场革命,但是革命不是对源自英国的宪政理念与制度的推翻,而是对于制约美国迈向现代宪政的因素的革除。北美十三州的代表在革命后坐到一起商谈建构事宜的时候,一起制定美利坚合众国宪法的时候,也同样遵循的是坚持捍卫和保障个人权利的基础上规范权力的宪政思路。英美的革命具有温和的特点。革命不是宣泄暴力,也不是完全依靠暴力来彻底颠覆“旧”世界的秩序,完全重新建立一个“崭新”的世界的秩序的群众运动3革命是成就宪政的方式与手段。

就后者言,德法等国的宪政实践所凸显的紧张感,已经使得人们发现后发外生型宪政国家处于宪政实践的劣势状况。相对于英美国家而言,德法的宪政" 实践不论是在观念上,还是是在制度上,都依赖于英美的既有宪政经验。这种宪政实践的外源性质,使得德法的宪政实践从一开始就陷入了必须首先处理自己国家的政治遗产然后才能建构宪政体制的紧张状态之中。新旧政治理念与制度的冲突,不是在渐进的社会发展进然b中可以化解的,而是必须借助于一场声势浩大的社会革命才有期望达到的(如法国〕,或者是内化为一种思辨哲学的复杂建构米对接的(如德国)。这样,像法国那样从人性改造到社会政治工程的系统重建,不仅难以为宪政实践奠定像英美那样坚实的经济、政治、文化基础,也无法像英美国家那样为宪政实践奠定坚实的社会心理基础。而且当他们将自由、平等、博爱做了浪漫主义的处理之后,紧贴现实政治生活的经验性政治理念与简单可行的政治制度建构,就变得更加不可能了。所以当德国在魏玛时期制定了从宪法文献来说简直是完美的宪法时,它也无法促使宪法对于国家的实际政治生活发挥积极的作用。终于使德国陷入了法西斯主义的泥障之中。

至于原苏联的宪政实践,是一个特例。缺乏市场经济的低度发展的国家,像俄国那样,试图将解决国家的贫困与解决国家的宪政连接起来一锅煮的情形,事实上只会形成一个双损的局面──经济得不到长期持续的发展不说,政治上的宪政制度也无法坐实。俄国人在接引马克思主义思想的基础上,实践所谓社会主义宪政时,它既无法建立起真正的宪政制度,也无法真正走出贫困状态。像德法俄这类后起的、意欲实践宪政而走向了专制极权境地的教训,证明了现代宪政实践的极端复杂性。

从内部观察中国的宪政实践,实际上也就是一个历史回顾的问题。这种观察显现的是中国宪政失败的历史轨迹:中国的宪政实践已经有了三个历史阶段的失败记忆。其一,晚洁的宪政实践是中国人初步接触到宪政理念之后采取的政治变革对应措施。但是,晚清的宪政变革对于消朝当局而言仅仅着眼于挽救其当政危机,对于社会而言则仅仅着眼于富国强兵的功利目的。它的失败具有某种必然性。[27]其二,民国时期宪政的欲求与现实的冲突:党化国家与全能政府的基本政治定位构成了宪政实践的根本障碍。民国初年孙中山对于国家政治发展从军训政到宪政的设想,已经扼制住了中国宪政健康发展的咽喉。而国民党正式建立起来的党化国家形态与全能政府格局,则从根本上堵塞了中国通向宪政的道路。加之思想家们对于宪政的引介不仅没有带给中国人健全的现代宪政理念,反而经常将宪政的经济、政治、文化相互关联的条件割裂开来处理,使得宪政堕化为工具化的政治理念。加上中国传统政治文化的专制定局,国民党时期的宪政建设是乏善可陈的。[28]其三,改革开放的政治转型要求与抵制政治转型的冲突。当代中国的改革开放是策略性的社会变革。在经济发展的层面上,改革围绕稳固现行执掌政权者既得利益的轴心展开。每当改革发展到政治体制改革的边沿的时候,改革就陷入了停顿状态。而且面对宪政转轨的政治任务,执政党的政治领袖采取的是熟视无睹的态度。“稳定是压倒一切的政治任务”的提法,“不争论”的提法,都显示出他们对于宪政建构的回避姿态。[29]而当他们以策略化的姿态宣称宪政法治的时候,事实上他们也无意于推行严格意义上的现代宪政与法治。因为宪政与法治始终被限定在党治之下。[30]显然,中国宪政实践的历史记忆是一种挫败感的记忆。

就宪政实践的外部经验观察来看,英美的宪政实践绩效诚然是令人羡慕的。但是,英美的经验具有不可模仿性。德法俄的宪政实践诚然是不太成功的。但是,他们的宪政实践处境恰好与我们中国的处境类似。这是我们无法简单地赞扬英美进路而贬低德法方式的理由。可以说,英美经验为我们中国人将要展开的宪政实践提供了理想范型,而德法经验则为我们中国人提供了宪政实践的切实处境。前者的重要性自然是不可怀疑的,后者的切近性更是值得我们重视。就宪政实践的内部审查来看,解决党化国家的定位与全能政府的布局,己经成为我们中国人进行宪政实践所面对的根本问题。而如何在市场经济的推进中培育需求宪政的中产阶级,并使得他们的政治意识处于日渐自觉的状态,从而为具有积累效应的宪政实践提供现实社会基础,则是我们中国人宪政实践从社会主义宪政转向自由主义宪政的关键。

当代中国要想从传统的、失败的社会主义宪政转向现代的、成功的自由主义宪政,既需要对于两种宪政的比较优势进行理性的确认,也需要对于两种宪政的历史选择结果加以理智认取,从而确信不疑地将自己的宪政坐标定位在自由主义宪政框架中。于是,:在当代中国的改革开放进程中提出的宪政转型问题,就促使我们为推进宪政转型而反思、改革隍7d放的基本思路。这样,我们的改革开放既需要从压力型变革推进到诱导型变革。又需要从外部制约型变革发展到内部动力型变革。前者强调的是中国的改革主动性问题,后者强调的是中国改革的内源性问题。前者注重的是顺应历史需要而渐进引导历史演变路向的问题,后者注重的是当政者意识到秩序建构对于自己执政的极端重要性问题。前者是着眼于现代宪政与中国市场经济成长中逐渐壮大的有利于宪政发展的诸因素的自觉培育问题,后者着眼的是中国社会各种组织力量和公民个人对于宪政发展的诸主体担当者的认取问题。总之,从压力型、外部制约型的变革演进到诱导型、内部动力型变革,就是要走出近代以来中国宪政变革急促的境地,使得中国的政治行为主体意识到宪政建设的真正目标与现实道路是什么的问题的正确答案。确立中国宪政建设的基本坐标是自由主义宪政,可以说是中国改革开放可以继续推进的唯一进路。



当我们对于成熟的宪政国家的经验与中国宪政实践失败教训有了一个简单的通观之后,当代中国宪政具有积累效应和建设功能的实践轮廓就有希望凸显出来。一方面,中国当代宪政实践的战略目标是需要首先加以确立的。这一战略目标,简单地讲,就是要达成四大平衡:

其一,权利与权力之间的平衡。其二,自由与秩序之间的平衡。其三,国家与社会之间的平衡。其四,稳定与创新之间的平衡。

另一方面,就当代中国宪政改革的策略进路来讲,必须要解决四个问题:

第一,“抓住一个关键”,即是独占权力的特殊利益集团的退场。第二,“解决一个问题”,即是为什么我们国家必须要走上自由民主宪政之路。第二,“确立一个思路”,即是宪政理论普及与宪政政治实践双线并进的思路。第四,“寻求一个突破”,即是找到一个实际地限制权力或保护权利的支点,这就是国家与社会在宪政实践的哪一点上能够达成一致的问题。

这将是万分艰难的。

[1] 需要强调的是,这里使用的“设计”一词具有的不同内涵。由于自由主义宪政的先在性和历史内在性,它依赖的是自生自发的秩序。而社会主义宪政作为后起的与替代性的宪政,依赖的则是人为设计的秩序。前者的设计不具有整体的性质,只是“零星的”社会工程的产物;后者则是整体的社会工程产物。参见汪丁丁:《哈耶克“扩展秩序”思想初论》,载《公共论丛:市场社会与公共秩序》,三联书店l996年版。

[4] 参见张庆福书,第61-64页。

[5] 参见董云虎等编着《世界人权约法总览》所收入的各国宪法文献。四川人民出版社1991年版。

[6] 西方国家的宪政情形之与宪法的关系,以及宪政与社会政治生活的关系,参见斯科特·戈登书。像中国这样的“社会主义”国家宪法与实际政治生活、政治秩序的关系,参见张庆福书第一编第二章第三节“实施宪法,建设有中国特色的社会主义宪政”。

[7] 参见黄炯:《国家、公民与行政法──一个国家-社会的角度》,第二章“国家与公民关系的理论沿革”,北京大学出版社2001年版。

[8] 参见任剑涛·《社会的萎缩与重建──转型中国国家与社会互动状况的分析》,2002年7月北京中国人民大学中山大学等共同主办“转型中的中国政治政治学发展国际学术研讨会”会议论文。待刊。

[9] 参见任剑涛·《从人民、公民到选民现代政治活动主体定位与社会政治格局的关联性》,200l年4月北京中国社会科学院主办“政治哲学国际学术研讨会”会议论文。待刊。

[12] 参见周尚文等:《苏联兴亡史》,前言。上海人民出版社l993年版。

[15] 参见G·萨托利:《“先政”疏议》,载《公共论从·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年)版。

[17] 参见G·萨托利:《民主新论》,第一卷“当代的争论”之“民主不是什么”。东方出版社l998年版。

[18] 参见L·亨金:《权利的时代》,第二部份“自由主义的权利观与社会主义的权利观”。知识出版社l997年版。

[19] 参见E·博登沟默:《法理学自法哲学及其方法》,第二部份“法律的性质与作用”第十一四章“法治的利弊”。华夏出版社l987年版。

[20] 参见:亚当·库珀等主编:《社会科学百科全书》,“制度”词条。上海译文出版社l989年版。

[22] Rogers M Smith: Liberalism and American Constitutional Law. Introduction. Harvard University Press, 1985. 以及前引王希书前言。

[23] 参见同注 21。前言。

[24] 参见汉密尔顿等:《联邦党人文集》,商务印书馆l980年版。文森特·奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,第二章“出发点、基本假设以及重要原则”上海三联书店l999年版。

[25] 参见B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,第二章“市场式政府”。中国人民大学出版社200年版。

[26] 参见前引龚祥瑞书第一章第二节“宪法的起源”对于英美宪法宪政起源与发展的分析。

[27] 参见郑君华等:《中国改革史》,第二十二章。华夏出版社1991年版。

[28] 参见韩大元:《亚洲立宪主义研究》,第二章“立宪主义的移植与亚洲国家制宪过程分析”。中国人民公安大学出版社l996年版。

[30] 参阅到近期中国执政党领导人关于执政党与宪政法治关系的论述,就可以明了这一断定不虚。

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